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集资***罪的构成要件(认定***的条件)

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集资***罪(刑法第192条),是指以非法占有为目的,使用***方法非法集资,数额较大的行为。

集资***罪的构成要件(认定***的条件)

一、 集资***罪的认定

(一) 《刑法》规定

第一百九十二条 【集资***罪】以非法占有为目的,使用***方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

(二) 本罪与非罪的界限

1、行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的。如果行为人无此目的,其行为属于一般的集资借贷。即使行为人为获得集资款而行意夸大了回报集资的条件,而且集资后因经营管理不善或市场因素变化等原因造成亏损而无力偿付集资本息并引起纠纷的,也只能按债务纠纷处理,而不能以犯罪论处。

2、集资***的数额大小。如果数额不大的,不应认定构成犯罪。

(三) 本罪与***罪的界限

集资***罪实际上是一种特殊的***罪,因此它既有一般***罪所具有的共性,也具有一般***罪所不具有的特殊性。两者区别主要是:

1、犯罪的对象不同。本罪的对象是不特定多数人的用以集资获利的资金,包括金钱与财物;但后罪即***罪的对象则是特定的,即行为人是针对某一特定的人或单位去实施***行为并获取其钱财。

2、客观行为的表现形式不同。***罪在客观方面表现为用虚构事实或隐瞒真相直接使被骗人交付财物的行为,被骗人交付财物既可以是为了投资营利,亦可以是购买某物或借给欺骗人;但本罪不仅要使用***方法即虚构事实或隐瞒真相的方法,而且还是以聚集资金的名义进行的,被骗人交付钱财是认为所交付的资金是集资而营利,而没有其他意图。这样,本罪客观行为不仅要有***的方法,而且还要有非法集资的行为,***方法实施的目的就是为了骗取他人用以集资的钱财,而不是他种用途的财物。当然,从***行为的本质来讲,其应当包括***他人集资的行为在内。这样就使得本罪行为为***罪的行为所包容,形成两者之间的包容与被包容的法条竞合的关系,根据法条竞合的适用原则,没有特别规定的,应当依照特别法条定罪量刑。对于本罪与***罪而言,本罪行为是被包容的法条属特别法条,因此,对以***方法骗取集资的,应当以本罪定罪量刑。

(四) 本罪与非法吸收公众存款罪的界限

非法吸收公众存款,在一定意义上讲,也是一种非法集资的形式,二者的主要区别有:

l、侵犯的对象不同。本罪的对象是他人用于集资获利所交付的集资款,既可以表现为资金,又可以表现为财物;后罪的对象则是公众的存款,它只能表现为金钱的形式,并且只能以存款人用于存款而获取一定利息的形式出现。

2、犯罪客观行为的表现方式不同。本罪是以***的方法去非法聚集资金,表现为***方法与非法集资两种行为的统一。***行为属于方法行为,其是为非法集资这一目的行为服务的;后罪即非法吸收公众存款罪,是以存款的形式非法吸收公众存款。其虽可采用欺骗的方法进行,但不是必备的条件之一。

3、犯罪的目的不同。本罪的目的是为了将所非法募集到的集资资金据为己有,即具有非法占有之目的;但非法吸收公众存款罪的目的是为了营利,其不具有占有的目的意图。如果出于占有的故意采取以存款的形式骗取他人存款的,则不构成其罪,而应构成本罪。为了营利,是指将所聚集的资金用于一些诸如生产投资、高利放贷等生产或服务的经营活动。4、侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体为双重客体,其既侵犯了国家有关集资的金融管理制度、而且亦会侵犯公私财物所有权;可后罪侵犯的客体却是单一的,即为国家有关集资主要是吸收公众存款的金融信贷管理制度。行为人出于营利之目的非法吸收公众存款用于了经营,但由于经营不善或意外事故等原因造成了经营的亏损,即使无法给存款人还本付息,亦不能认定为出于非法占有之目的,构成犯罪的,也只能依非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此无法支付存款人的本息而造成存款人的经济损失,则作为一个量刑情节加以考虑。

(五) 本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪、欺诈发行股票、债券罪的界限

本罪的***方法亦可以通过欺诈或擅自发行股票、债券等行为来实现,其关键区别在于目的不同。如果不是出于非法占有的目的而是出于作法牟取经济利润的目的,应以后者等定罪,如果出于非法占有之目的、则应以本罪定罪科刑。

二、 集资***罪的构成要件

(一) 主观方面

本罪在主观上由故意构成,且以非法占有为目的。即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。所谓据为己有,既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下,也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。在通常情况下,这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍,或占有资金后携款潜逃等。

(二) 主体方面

本罪的主体是一般主体,任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本节第200条的规定,单位也可以成为本罪主体。

(三) 客观方面

本罪在客观方面表现为行为人必须实施了使用***方法非法集资,数额较大的行为。构成本罪行为人在客观方面应当符合以下条件:

1、必须有非法集资的行为。所谓集资,是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要是指,公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过问社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式在资金市场上筹集所需的资金。如股份有限公司、有限责任公司为了设立或者生产、经营的需要。而发行股票和债券。从当前资金市场的情况看,从事集资活动的主要是企业。一般来说,企业的集资行为必须符合以下四个条件:

(1)集资的主体应当是符合公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设立的具有法人资格的企业。

(2)公司、企业聚集资金的目的,是为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营,不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。

(3)公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行,其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。

(4)公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定。就是说公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须按照公司法及其他有关募集资金的法律、法规的规定,严格按照法定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等’行,违反法律规定募集资金的行为是不允许的。

所谓非法集资,是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规,通过不正当的渠道,向社会公众或者集体募集资金的行为,是构成本罪的行为实质所在。

司法实践中,行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于使用***方法非法集资:

(1)集资后携带集资款潜逃的;

(2)未将集资款按约定用途使用,而是擅自挥霍、滥用,致使集资款无法返还的;

(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

(4)向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50@0以上的高回报率的。

2、集资是通过使用***方法实施的。所谓使用***方法,是指行为人以非法占有为目的,编造谎言,捏造或者隐瞒事实真相,骗取他人的资金的行为。在实践中,犯罪分子使用***方法非法集资行为主要是利用公众缺乏投资知识、盲目进行投资的心理,钻市场经济条件下经济活动纷繁复杂、投资法制不健全的空子进行的。如有的行为人谎称其集资得到***领导和有关主管部门同意,有时甚至伪造有关批件,以骗取社会公众信任;有的大肆登载虚假广告,引起社会公众投资盈利心理;有的打着举办集体企业或发展高科技的幌子,以良好的经济效益和优厚的红利为诱饵;有的虚构实际上并不存在的企业或企业计划。只要行为人采用了隐瞒真相或虚构事实的方法进行集资的,均属于使用欺骗方法非法集资行为。

3、使用***方法非法集资必须达到数额较大,才构成犯罪。否则,不构成犯罪。

(四) 客体方面

本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了国家金融管理制度。在现代社会,资金是企业进行生产经营不可缺少的资源和生产要素。而生产者、经营者自有资金极为有限,因此间社会筹集资金成为一种越来越重要的金融活动。与此同时,一些名为集资、实为***的犯罪行为也开始滋生、蔓延。这种集资***行为采取欺骗手段蒙骗社会公众,不仅造成投资者的经济损失,同时更干扰了金融机构储蓄、贷款等业务的正常进行,破坏国家的金融管理秩序。广大投资者对集资活动的过份谨慎,甚至对金融机构进行集资也可能产生不信任感,影响了经济的发展。

三、 集资***罪的(立案)量刑标准

(一) 上海市高级人民法院、上海市人民检察院关于印发《〈关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)〉实施细则》的通知(2017)

三、集资***罪

(一)法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑

1. 个人进行集资***,达到“数额较大”起点十万元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加三千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2. 单位进行集资***,达到“数额较大”起点五十万元的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加一万七千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

(二)法定刑在五年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑

1. 个人进行集资***,达到“数额巨大”起点三十万元或者有其他严重情节的,在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据集资***的数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加一万一千六百元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

2. 单位进行集资***,达到“数额巨大”起点一百五十万元或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据集资***的数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万八千三百元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

(三)法定刑在十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

1. 个人进行集资***,达到“数额特别巨大”起点一百万元或者有其他特别严重情节的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据集资***的数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加十万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形的,每增加一种情形,增加一年至二年刑期。

2. 单位进行集资***,达到“数额特别巨大”起点五百万元或者有其他特别严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据集资***的数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五十万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形的,每增加一种情形,增加一年至二年刑期。

(四)有下列情形之一的,可以增加基准刑,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

1. 造成集资参与人集访、闹访的,增加基准刑的30%以下;

2. 造成集资参与人自杀、精神失常或者其他严重后果的,增加基准刑的30%以下;

3. 属于集资***集团首要分子的,增加基准刑的30%以下;

4. 将***资金用于违法犯罪活动的,增加基准刑的20%以下;

5. 针对残疾人、老年人或者丧失劳动能力人等进行集资***的,增加基准刑的20%以下;

6. 具有其他可以从重处罚情形的,增加基准刑的20%以下。

(五)有下列情形之一的,可以减少基准刑:

1. 全额退还所有集资参与人本金的,减少基准刑的30%以下;

2. 具有其他可以从轻处罚情形的,减少基准刑的20%以下。

(二) 上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见(2018)

当前,非法吸收公众存款、集资***等涉众型非法集资犯罪新情况、新问题不断呈现,为提高办案质量和效率,最大限度追赃挽损,维护社会稳定,确保办案取得良好的法律效果和社会效果,根据《刑法》《刑事诉讼法》及有关司法解释规定,结合工作实际,制定本指导意见。

一、关于***治非法集资犯罪的一般原则

办理非法集资犯罪案件,要突出打击重点,注重区别对待,强化追赃挽损,着力化解社会矛盾。

对于非法集资犯罪活动中的组织、策划、指挥者和主要实施者,应当重点打击,从严***处。

对于虽未直接参与实施非法集资犯罪行为,但明知非法集资性质而出资入股的主要获利者,应当以共犯论处,依法追究其刑事责任。

对于侦查、审查起诉阶段积极挽回集资参与人财产损失且犯罪情节相对较轻的一般参与者,可以不予移送审查起诉或不起诉。

对于非法集资犯罪活动中的组织、策划、指挥者和主要实施者以外的人,虽然犯罪数额巨大或数额特别巨大,但到案后积极(全部)退缴违法所得,尽力弥补本人行为造成的他人财产损失的,应当依法予以从轻、减轻或者免除处罚。

二、关于非法集资行为罪与非罪的界限

认定非法吸收公众存款、集资***等非法集资犯罪,必须坚持主客观相统一原则。具有下列情形之一的,应当认定非法集资犯罪:

(一)虚构经营业务或者故意作夸大宣传的;

(二)明知集资参与人返利过高,或者招揽业务提成比例过高,不符合一般市场行情的;

(三)明知单位业务亏损,仍通过高息揽存等方式归还单位债务的;

(四)曾在其他公司从事非法集资活动被查处或取缔,之后又从事相同业务的;

(五)曾在银行、证券、保险等金融机构工作,具有一定的金融专业知识,参与实施非法集资活动的;

(六)其他应当认定非法集资犯罪的情形。

对于被告单位中层级较低的管理人员或者普通职员,如果确有证据或理由表明其并不知晓非法集资性质,而是当作正常经营业务参与实施了非法集资行为的,一般不宜作为犯罪处理。

三、关于非法吸收公众存款罪与集资***罪的界限

办理非法集资犯罪案件,应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的,分别定罪处罚。对于先行非法吸收公众存款从事经营活动,后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债或挥霍的,因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同(所涉及的资金应当分别计算和认定),应当分别认定非法吸收公众存款罪和集资***罪,实行数罪并罚。

对于多人参与、分工实施的集资***犯罪,其中的组织、策划、指挥者应当以集资***罪定罪处罚;对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的,可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

四、关于单位犯罪的认定和处理

对于以单位名义实施非法集资行为,全部或者大部分违法所得归单位所有的,应当依法认定单位犯罪。

对于个人以单位名义实施非法集资行为,没有合法经营业务,违法所得主要由个人任意支配、处分的,应当依法以个人犯罪论处。

单位涉嫌犯罪的,应当指定单位在职员工作为诉讼代表人参与诉讼,以充分维护被告单位的诉讼权利。如果单位在职员工确无参与诉讼的能力或条件,或者均涉案不能作为诉讼代表人的,可以由其委托熟悉单位情况的离职、退休人员、法律顾问等作为诉讼代表人参与诉讼。

涉嫌犯罪的单位确无合适人员担任诉讼代表人的,不得将其列为被告单位,但对该单位中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,可以按照单位犯罪追究刑事责任。对于相关人员附加判处财产刑的,一般应当按照个人违法所得或者犯罪行为造成他人财产损失数额的一定比例或者倍数予以确定。

对于涉嫌犯罪但没有被起诉的单位,如果其名下确有一定数额的财产或者违法所得的,在相关单位人员被定罪处罚后,可以根据所认定的犯罪事实,依法予以追缴或者责令退赔并发还集资参与人。

五、关于共同犯罪中主从犯的认定

在多人参与、分工实施的非法集资犯罪中,原则上应当区分主从犯。除非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外,积极参与犯罪的主要实施者,以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者,应当认定为主犯。对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯,或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯,应当依法认定为从犯。

对于多个单位共同实施的非法集资犯罪,应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用,依法区分主从犯。主犯单位的内部人员之间地位和作用确有差别的,可以区分主从犯。对于从犯单位内部人员,应当一律认定为从犯,但应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用分别量刑。

对于只起诉了部分单位共犯的案件,如果确有证据证明被起诉的单位只起次要或辅助作用的,应当依法认定为从犯。主从犯作用难以确定的,可以不予区分主从犯,但应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用分别量刑。

六、关于犯罪数额的认定

通过向社会公开宣传方式非法集资,其中含有向亲友吸收的资金的,应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金,可不计入犯罪数额,但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。

对于非法集资活动的参与者,应当按照其实际参与的非法集资活动计算犯罪数额;其离开单位后,下线人员独自实施的非法集资数额,不应计入其犯罪数额。

非法集资单位内部人员相互集资的数额,不应计入各自的犯罪数额,但应计入各自的上线以及单位的犯罪数额。

对于一次性投入资金未作提取,其间虽有利用到期本息滚动投入记录的,只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资***的犯罪数额。如果其间确有追加投入的,应当将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额。

七、关于自首的认定

对于等待、配合公安机关处置的行为能否视为“自动投案”,进而认定为自首,应当区分三种情况分别掌握:1.犯罪嫌疑人在被公安机关抓获前,明知公安机关前来处置,在特定地点等候的,可以视为“自动投案”,其后能如实供述犯罪事实的,可以认定为自首。2.公安机关在抓获犯罪嫌疑人后通常会视情分别采取以下三种管控方式,即刑事拘留、取保候审或者责令随传随到、听候处置。既然公安机关已经明确犯罪嫌疑人并采取了不同的管控方式,则不再发生犯罪嫌疑人“自动投案”的问题。对于其后配合调查、如实供述犯罪事实的,可以依法认定为坦白。3.犯罪嫌疑人被公安机关抓获并采取相应处置措施后逃跑的,因其违反公安机关确定的配合调查义务,应当酌情从重处罚。对于逃跑后又自动归案的行为,不能认定为“自动投案”,但可在量刑时酌情考虑。

犯罪嫌疑人涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查,到案后如实供述自己的犯罪事实,被司法机关最终认定为集资***罪的,因两罪的大部分事实重合,通常并不符合刑法第六十七条第二款关于“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的规定,不能认定为自首;符合坦白条件的,可以认定为坦白。

犯罪嫌疑人接电话通知到案配合调查后被取保候审,在取保候审期间继续从事非法集资活动,之后又自动投案、如实供述自己的罪行的,从总体而言,其行为具有自动投案、如实供述自己的罪行的基本特征,可以依法认定为自首,但是对其从宽处罚的幅度需要从严把握;如果最终系被公安机关抓获归案的,则全案不能认定为自首。

八、关于累犯的认定

在非法集资犯罪案件中,因犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为往往会持续一段时间,认定其是否系在刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内重新犯罪,应当以犯罪行为开始时为依据,而不能以非法集资行为达到犯罪起点数额标准时或者实行终了时为依据。

九、关于集资参与人的诉讼地位及权利保障

非法集资参与人,属于非法集资刑事案件的诉讼参与人,其知情权、赃款返还请求权等权利,应当依法予以保障。

对于集资***犯罪被害人提出由其本人或者委托的诉讼代理人参加庭审等请求,一般应予准许;但被害人人数众多的,可要求其选派代表参与相关诉讼活动,以保证审判活动顺利进行。

十、关于遗漏集资参与人及请求追加起诉的处理

在非法集资犯罪案件中,因人数众多而遗漏集资参与人、需要追加起诉的,一般应当安排在一审开庭审理前依法进行。一审庭审后,被遗漏的集资参与人直接向法院主张权利的,法院应当将相关证据材料移交检察机关先行审核,在检法办案人员审核确认以后,可以参与涉案资产分配。

十一、关于追缴集资参与人的非法收益及被告人的退赔

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,不论集资参与人是否已先期离场,均应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

参与非法集资犯罪的被告人(包括被追究刑事责任的业务员),应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任,除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外,还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。

十二、关于法律适用、刑罚裁量及涉案财物处置的标准统一

分别在不同法院审理的同一系列非法集资犯罪案件,不同法院之间要加强沟通协调,确保法律适用统一,量刑均衡。

非法集资犯罪案件的涉案财物以集中统一处置为原则,并按照非法集资参与人的实际损失比例发还。

上级单位(总公司、母公司)和分支机构(分公司、子公司)均涉案的非法集资犯罪案件,由本市不同法院审理的,原则上由审理涉案总公司、母公司的法院统一处置涉案财物。

对于涉案总公司、母公司不在本市,涉案分公司、子公司的非法集资犯罪案件由本市法院审理的,应加强与审理涉案总公司、母公司的法院沟通协调,可交由该法院统一处置涉案财物;未能移送审理涉案总公司、母公司的法院统一处置涉案财物,或者因为审理节奏不统一等不宜由审理涉案总公司、母公司的法院统一处置涉案财物的,本市法院应当及时处置涉案财物,但要与审理涉案总公司、母公司的法院做好信息沟通和相关工作衔接。

审理法院原则上应当在作出一审判决前制定处置涉案财物的初步方案,其中包括集资参与人名单、集资数额、财产查扣数额、返还本金数额、支付利息数额等。

对于易贬值、易损耗的涉案财物,侦查机关、检察机关以及审判机关应及时通过变卖、拍卖等方式予以先行处置。

四、 集资***罪的相关规定

(一) 最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知(2019)

为依法***治非法吸收公众存款、集资***等非法集资犯罪活动,维护国家金融管理秩序,保护公民、法人和其他组织合法权益,根据刑法、刑事诉讼法等法律规定,结合司法实践,现就办理非法吸收公众存款、集资***等非法集资刑事案件有关问题提出以下意见:

一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题

人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”,应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

二、关于单位犯罪的认定问题

单位实施非法集资犯罪活动,全部或者大部分违法所得归单位所有的,应当认定为单位犯罪。

个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的,或者单位设立后,以实施非法集资犯罪活动为主要活动的,不以单位犯罪论处,对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。

判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动,应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

三、关于涉案下属单位的处理问题

办理非法集资刑事案件中,人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位,包括上级单位(总公司、母公司)和下属单位(分公司、子公司)的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等,区分情况依法作出处理。

上级单位已被认定为单位犯罪,下属单位实施非法集资犯罪活动,且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的,对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的,应当根据犯罪单位的地位、作用,确定犯罪单位的刑事责任。

上级单位已被认定为单位犯罪,下属单位实施非法集资犯罪活动,但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的,对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员,可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。

上级单位未被认定为单位犯罪,下属单位被认定为单位犯罪的,对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员,一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。

上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的,一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯,以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯,按照自然人共同犯罪处理。

四、关于主观故意的认定问题

认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意,应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据,结合其供述,进行综合分析判断。

犯罪嫌疑人、被告人使用***方法非法集资,符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的,可以认定为集资***罪中“以非法占有为目的”。

办案机关在办理非法集资刑事案件中,应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据:是否使用虚假身份信息对外开展业务;是否虚假订立合同、协议;是否虚假宣传,明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力;是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目;是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法,等等。

五、关于犯罪数额的认定问题

非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪,具有下列情形之一的,向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额:

(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的;

(三)向社会公开宣传,同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑。

六、关于宽严相济刑事政策把握问题

办理非法集资刑事案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,依法合理把握追究刑事责任的范围,综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险,做到***处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况,综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员,做到罚当其罪、罪责刑相适应。

重点***处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员,包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员,下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员,以及其他发挥主要作用的人员。

对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

七、关于管辖问题

跨区域非法集资刑事案件按照《***关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号)确定的工作原则办理。如果合并侦查、诉讼更为适宜的,可以合并办理。

办理跨区域非法集资刑事案件,如果多个公安机关都有权立案侦查的,一般由主要犯罪地公安机关作为案件主办地,对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉;由其他犯罪地公安机关作为案件分办地根据案件具体情况,对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。

管辖不明或者有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,由其共同的上级公安机关协调确定或者指定有关公安机关作为案件主办地立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由分别立案侦查的公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

对于重大、疑难、复杂的跨区域非法集资刑事案件,公安机关应当在协调确定或者指定案件主办地立案侦查的同时,通报同级人民检察院、人民法院。人民检察院、人民法院参照前款规定,确定主要犯罪地作为案件主办地,其他犯罪地作为案件分办地,由所在地的人民检察院、人民法院负责起诉、审判。

本条规定的“主要犯罪地”,包括非法集资活动的主要组织、策划、实施地,集资行为人的注册地、主要营业地、主要办事机构所在地,集资参与人的主要所在地等。

八、关于办案工作机制问题

案件主办地和其他涉案地办案机关应当密切沟通协调,协同推进侦查、起诉、审判、资产处置工作,配合有关部门最大限度追赃挽损。

案件主办地办案机关应当统一负责主要犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法集资全部犯罪事实的立案侦查、起诉、审判,防止遗漏犯罪事实;并应就全案处理政策、追诉主要犯罪嫌疑人、被告人的证据要求及诉讼时限、追赃挽损、资产处置等工作要求,向其他涉案地办案机关进行通报。其他涉案地办案机关应当对本地区犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法集资的犯罪事实及时立案侦查、起诉、审判,积极协助主办地处置涉案资产。

案件主办地和其他涉案地办案机关应当建立和完善证据交换共享机制。对涉及主要犯罪嫌疑人、被告人的证据,一般由案件主办地办案机关负责收集,其他涉案地提供协助。案件主办地办案机关应当及时通报接收涉及主要犯罪嫌疑人、被告人的证据材料的程序及要求。其他涉案地办案机关需要案件主办地提供证据材料的,应当向案件主办地办案机关提出证据需求,由案件主办地收集并依法移送。无法移送证据原件的,应当在移送复制件的同时,按照相关规定作出说明。

九、关于涉案财物追缴处置问题

办理跨区域非法集资刑事案件,案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物,为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物,明确其来源、去向、用途、流转情况,依法办理查封、扣押、冻结手续,并制作详细清单,对扣押款项应当设立明细账,在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户,并将有关情况提供案件主办地办案机关。

人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定,依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔,并由人民法院负责执行,处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。

人民法院对涉案财物依法作出判决后,有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下,切实履行协作义务,综合运用多种手段,做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作,确保最大限度减少实际损失。

根据有关规定,查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

十、关于集资参与人权利保障问题

集资参与人,是指向非法集资活动投入资金的单位和个人,为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。

人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式,依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议;推选不出代表人的,人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审,对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。

十一、关于行政执法与刑事司法衔接问题

处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门,在调查非法集资行为或者行政执法过程中,认为案情重大、疑难、复杂的,可以商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出咨询或者参考意见;发现非法集资行为涉嫌犯罪的,应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定,履行相关手续,在规定的期限内将案件移送公安机关。

人民法院、人民检察院、公安机关在办理非法集资刑事案件过程中,可商请处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门指派专业人员配合开展工作,协助查阅、复制有关专业资料,就案件涉及的专业问题出具认定意见。涉及需要行政处理的事项,应当及时移交处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门依法处理。

十二、关于国家工作人员相关法律责任问题

国家工作人员具有下列行为之一,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任:

(一)明知单位和个人所申请机构或者业务涉嫌非法集资,仍为其办理行政许可或者注册手续的;

(二)明知所主管、监管的单位有涉嫌非法集资行为,未依法及时处理或者移送处置非法集资职能部门的;

(三)查处非法集资过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的;

(四)徇私舞弊不向司法机关移交非法集资刑事案件的;

(五)其他通过职务行为或者利用职务影响,支持、帮助、纵容非法集资的。

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